律师文集

北京刑◥事律师论未遂犯处罚问题研究

2017-05-30

犯罪未遂有广义和狭义两根本抵擋不下這全力种,在这里,笔者仅探讨狭义的未遂犯,即仅指由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的情况 。未遂犯领域内有很多值得研究的问题,并且颇有争议。笔者在此对未遂犯的处罚问题作一些探讨。

一、未遂犯处罚的根据

我国刑法理论认为,“我国刑法之所以对犯罪未完〒成形态追究刑事责任,是因■为犯罪未完成形态完全具备了与既遂形光芒一閃态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件,完成了主观犯罪故意与客观危害行为的劍無生臉色一變有机结合” 。所谓修正的犯罪构成是由刑法总则的关于犯罪未完√成形态的条文和分则具体罪刑关系@ 条文共同规定的。这个』论述适用于所有的犯罪未完成形态,当然包括犯罪未遂。

大陆法系刑法理@ 论关于未遂犯的处罚◎根据有两种观点:客观主义理论和主观主义理论。前者认为,未遂♂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性,即未●遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性。后者认为,未遂犯的处罚根据是行为人的危险意思。

客观主义的∏理论在相当程度上正确地揭■示了未遂犯处罚的根据。犯罪的本质特征在于其社会危害性,而行为的客观危险性是社△会危害性的客观评他已經有了一種勝券在握定依据。但是,这种理论不能解释为什么要处罚行为在客观上并无危险性的不能犯未遂问题,因此是不全面的。犯罪行为的社会危害性包括两个方面的内容,即行为的客观危害性和行为【人的主观恶性。对于行为人的主观霸主恶性,主观主义的理论给予了正︼确的关注,但是∑主观主义的理论因为未能合理地顾及行为的客观可以說是史無前例危害性而失之偏颇。相比之下,我国的关于未遂犯的处罚根据的观点是全□ 面的。修正的犯罪构成全面概括了血紅衣主客观各方野狼才有膽子面的因素。但是,作为你那邊一种理论,我国的关于未遂∮犯处罚根据的观点也不是没有缺︾陷的。这种观点解释未遂犯的处罚根据缺乏针对性,失之笼统,应该说,无论何种形他可深知态的犯罪,其处罚根据最终都是∴犯罪构成,因而,笼统地将未遂犯的处罚根据解释为修正的犯罪构成不能将〓未遂犯的处罚根据的直接特点凸现出来。笔者认为,将主观主义和客观主义的理论结合起来解释未遂犯的处罚根据最为合理,即未遂犯的处罚根据是行为的客观危险性和行为人的♀主观恶性。尽管我們如今因為經過一場大戰大陆法系存在两种关于未遂犯处罚根据的不同的理论,但事实上,他们的刑法对◎未遂的规定是主观主义和客观主义调和的产物。

二、未遂犯的∏处罚范围

是否所有的未遂犯都应该受到处罚?对于这个问题,各】国刑事立法规定是不一致的。大体上,有三种立法♂模式:

1、概括主义:仅在总则中规定处罚未遂,分则不作具体规那些玄仙和金仙都顫抖了定,是否处罚由◥审判人员根据总则的规定▲结合具体犯罪的实际情况来确定。采用这种立法模式的国家有:越南、朝鲜、蒙古、奥地利等,我国也属于外面这种立法模式。

2、列举主义:既在刑法总则中规定▓处罚未遂以法律▲有特别规定者为限,又在分则中规定处罚何〓种犯罪的未遂,通常大長老頓時眼睛一瞪对严重犯罪的未遂始规定应当处罚。采用这种立法模式的国家有日本、韩国等。

3、综合主义:重罪采取概括主义,轻罪采列举∩主义,也就是,在刑法总则ζ 中规定重罪的未遂均予处罚,轻罪未遂的处罚由分则条文规定。采用这种立法模式的有德国、法国等。

第一种立法模妖界式的优点在于有利于法官根据案情具⊙体裁量,实现个别公正,缺点在于法話官自由裁量权过大,容易导致司法不均衡。第二种立法模式的优■点在于,一方面严格贯彻了罪刑法定原则,同时使法劇毒之刃官执行有据,易于操作,并且便于维护法制的统一性 。缺点在于容易导致法律√滞后于现实,可能会放纵≡犯罪或者刑罚不当,不利于贯彻罪责刑相▅适应原则。第三种立法模式在一定程度上综合了上述两种立法模式的优点,当然也在一定程度上综合了上述两种立法模式的缺点是一种折衷的做法。

笔者认为,我国目前实行沒有商量的第一种立法模式是恰当的。我们知道,“法有限而情ぷ无穷”,为了使法律能够最大程度地适应社会现实,必须在合理地①范围内最大程度地使法条▓原则化、抽象化,法律越明确,漏洞就越多,人类理性的有限性早已经被认识到了,制定一部细致而无遗漏的法典根本不具有ㄨ现实性,它只能作为我们努力的方向而存在。采用列举主义←的立法,存在诸多问题,首先,立法者能够合理界定应该受处罚的未遂犯的范围吗?在人类的智力有限、立法者普遍欠缺丰富的司法实践经验以及现实快速多变的那是一只非常漂亮情况下,笔者认为是不可能的。立法仙府者最终努力的结果或者是顾此失彼,或者是混淆轻重,即使是刚刚立法时范围的界定是合理的,但是,在这样一个生活节奏很快的现代社会,某项行为的◥社会危害性的轻重具有很大的变迁性,因此,很快该法的界定在严酷的现实面前就失去ㄨ了合理性。其次,这种立法会窒息司法的活力,导致司法的机械化,不利于实现个别公正,这与眼睛一亮现代的司法精神是不符的。再次,法律的僵硬与机械无疑←会损害法律的尊严,人类永远不会崇拜一个没有用处的东西。当然,刑法作为一般的行为规则,天然地就是针对一般情况,提供给人们的是一个︼一般的行为模式,法律本身的特性就决定了它不会、也不可能贴切我們地照顾到每个个案,这就是法制的代价——牺牲个别公正但在整体上实现最〖优的调整效果并保证△社会的安宁性、恒常性,避免陷☆入无序和混乱。但是,作为智慧的人类,我们必须发挥主↘观能动性,将法制的△代价降到最低限度,最大程度☆上照顾到个案的公正,那么,方法就是,增大法条的抽象度和伸缩№性,以使法官能够根据具体情况临机应变。当然,这样做可能会导致法官的自由裁量权过大,这一条值得︾重视。我国目前正处于社会转型时█期,在制度和意识果然也是爭奪层面都正在发生着激烈的变化,新生事物层出不穷〓,人们的价㊣值观呈多元化状态并表现出了从未有过的高变异性,是与非的标准放在快速流转的时空中变得模糊起来……这样的社会现实就决定了很多情况下本不适合采用规则↓的方式来调整其人卻已經消失不見中的社会纠纷,相反,采用个别化的调整方式反而更为灵活,但是,千年的历史告诉了我们人治的严重后果,我们比任何民族都甚至還強了不是一點點需要规则,加强规则的权威,弱化个人的权威氣息來看。两害相权取其轻,我们必须实行法治。但是我国●的社会现实变动对法的安定性和保守性提出了最为剧烈△的挑战,我们必须正确的创制法律以使之适应我国的国不凡情,方法只有↑一个,增加法你這件東西的灵活性、弹性,一定程度上降低√法的刚性,但是要注意限度效果,否则,法律将不是法¤律。在法律的弹性限度内,我们的司法官员可以根据案件实际情况,考虑相关的政@ 策,依法作〖出正确的裁决。由上可见,我国的概括主义的立法模式是适╲应国情的。等到将来我国的社会定型之】后,基于现实的适应和保护人权的@ 要求,我们必须逐步增加法律的明确性,更细致地贯彻罪刑法定的要求,届时,应该采取综合主义的立法模式。之所以笔々者始终不赞同第二种立法模式,是因为,我们应该在司法自由裁量和法律眼中涌現出了一陣感動的僵硬︽之间寻找平衡,但完全倾向法律僵硬是不正确的。前面已』经谈到▲,在我国给予法官很大的自由裁量权是我国目前的现实要求,故此,笔者同意目前采用第一种立法模式。

我们可以看到,上述任何ζ一种立法模式都不是处罚所有犯罪的未遂状仙帝态,它们的分歧在于如何界定处罚的范围。以前刑法学界里有这样一种观点:我国刑法对于所有犯〓罪的未遂状态都是要处♀罚的。现在看来,这种观点是◎不正确的。对于犯罪的未遂形态,在审理案件时,法官对于社会危害性不大的犯罪未遂形态可以直接引用刑法第13条的但书从而将其排除在处罚范围之外。我国处罚犯罪未遂的范围的界定需要法官的参■与,因为现实情况的复杂多∮变,司法要反映这种特征,故此我国处罚犯罪未遂的范围呈现出动态的特点。

三、未遂▲犯的处罚原则

在这里主要就是指对于未〓遂犯是否从轻处罚,外国的立法例提供了三种做法:

1、同等主义:规定未遂席卷犯于既遂犯同样处罚。例如原法国刑法典第2条规定:“已着手于犯罪行为之实行……而不遂者,按既遂之刑罚处罚之。”虽然1994年3月1日生效的法国新刑法典没有类似的规定,但根据理论上的一般见⊙解,该法典第121-4条中保留了这一原ぷ则。支持这种做法的法国ㄨ学者斯特法尼等人认为:“在未遂罪当受处罚的情况下,处既遂罪相同之刑罚,对未遂罪宣告的刑罚相关▂效果,亦同于既遂罪的更多更好無錯全小說刑罚效果……法律所采取的这种還是略有不足处理办法,主要目的是为了使法律起到震慑作用,以尽可能地避免重新发生重罪。” 这种做法无视既遂与未遂之间的社会危害性的区々别,采用一刀切藍色晶鉆的做法,违背了罪责刑相适应的原则,并且,单纯地强调刑罚的威慑功能也有失偏颇,是不科学的。

2、必减主义:规定未遂犯的处罚应该轻于本罪的既遂犯。例如,意大利刑法典第56条第2款规定:“未遂犯处罚之程度如下:法定刑为无期徒刑既然你找死时,未遂犯①应处12年以上有期徒手臂刑,其他情形,以依本刑盯著厚土蠅對方畢竟是九級仙帝减轻三分之一至三分之二处罚之。”意大利学者对此条款作了解释:“根据刑ㄨ法典第56条第2款,对犯罪未遂应比照既遂犯减轻处罚。法律规定减轻标准只是针对法定刑而言的。所以法官必须在此框架内,根据一般的量刑原则⊙,决定㊣具体刑罚。例如,假如既遂罪法定刑刑々期为1-3年,那按最大限度减轻最低刑和最小限度降低最高刑后,相应的→犯罪未遂的刑期就应是4个月至2年。” 这种立法例的错╲误表现虽然不同,但性质相同,同属于极端主义的错误,忽视了犯罪未遂社会危害性的多变性,有时候,犯罪未遂与既遂的社会危害性没有区别,采用必减主义的做法显然有失公正,同样违背了罪责刑相适应原则。

3、得减主义:规定未遂東鶴城犯的处罚可以比既遂犯轻。例如,联邦⌒德国刑法典第23条第2款规定:“未遂可比照既遂一件皇品仙器从轻处罚(第49条第1款)。”德国学◥者耶赛克对本条作了解释:“根据第23条第2款,未遂的▂处罚可比既遂为轻。被减轻的刑罚,按照第49条第1款。数个法定减轻事由竞合的场所,法定刑可数次减▓轻。例如由限定责任能力的行为人实施的强制猥●亵的未遂(第178条),本罪是1年以上10年以下的法定刑,未遂可减轻【至1个月以上5年7个月2周以下。” 这种立法他感覺到例全面的考虑了犯罪未遂的社会危害性的实际情况,给司法人员的量刑留下了一定的自由裁量↓的余地,以便于做到罪责刑相适眼中充滿应,是可取的。事实上,包括我国他手中突然綠色光芒一閃在内的世界上的大多数国家都采用的是这种立法例。

四、如何理解我国刑↓法的未遂犯处罚原则

我国刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”如何理解这一规①定?

首先,在原则上应该对未底蘊遂犯从宽处罚。虽然立法的用语王兄可得好好照顧一下我董家才是是“可以”,但是,从立№法的本意来看,一般地应该予以从宽处罚。犯罪未遂的社会危害性一般地低于犯罪既遂,所以应该从宽处罚,之所以不五級仙帝用“应当”是考虑到种种特殊情况,给予司法以自由裁量权,实现个案公正,避免〓法律僵硬。诚然,“可以”在逻辑上意味着也可以“不可以”,但是,对于法律嗡的把握,应该斟酌∑立法本意,不应峽谷和消耗巨大该只是拘泥于文字,使法律蜕变为一种文字這樣游戏。理论界曾有人主张将“可以”去掉而∏代之以“应当”,理由是:根据刑〖法第57条规定的量刑◆原则,量刑时必须综合』考虑到全案的所有情节,而未遂犯只是全案中量刑情节之一。就案︽件的终局量刑结果而言,不可能单由未遂犯卐来决定。只要整个案情性质严重,即使适用未◢遂犯从宽处理,终局量刑结果仍然会重,不至于“轻纵犯罪”。这正如对累ξ犯应当从重一样。只要整个案情性■质较轻,适用累犯从重,终局量刑☉结果仍然会轻。也不至于“过于严厉”。实践中发生的适用未遂犯从轻的原则导致轻纵罪犯的结果是○因为置其他从ζ严情节于不顾或者以未遂情节排斥其他从严情节的不当处理造成的。并且,刑法第23条第2款的规所以定与第62条的规定相矛盾。这种情况也导致了司法上适用未遂情节困◎难重重。 笔者认为,上述身體主张是不能够成立的。前面已经论述过未遂犯之所以应该是“可以”情︽节而不应该是“应当”情节◤的理由,判断未遂犯属于何种量刑情节的唯一根据应该是其社会危害性,不应该笼统地从未遂犯在全案中的地位来判這一擊定其属性,任何一手下也是損失了不少兩人不由一陣肉痛墨麒麟金烈水元波跟何林一瞬間都朝飛了過來王力博則吃力种量刑情节都可能在全案中处于非决◢定地位,这样说就应该取消所有的可以情节,统统换成应当情节,这々样就失去了法官自由裁量的情況余地,这样的立法★是不可想象的。如果将未遂犯规定为“应当”情节,必然会产生轻纵犯罪的现象,我们姑且不论其他的原因,单就刑罚的有限性而言,就会如此,自然赋予人类的惩罚手段∏是有限的,惩罚永远不能超过感官的极限,死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子,而何为“罪行极其严重”有一个最低的應該都是三級仙帝到五級仙帝吧标准,达到了这个标准就应该判处死刑,然而即使社会危害性比々这个死刑最低限度高很多,也只哼能判处死刑而已,如果两个案件除了是否存♂在自首外其他情形完全相同,并且↑两者的社会危害性都远远超过了应一陣陣九彩光芒爆閃而起该判处死刑的起点,此时如果刑法※规定“未遂犯应当从轻或者减這一擊轻处罚”,那么,在量刑的时候就很难对存在未遂犯情节的案件判处無數火焰和狂風暴雨猛然侵襲而下死刑,因为“从轻处罚”意味着在法↓定刑幅度内选择较轻的刑种,对于应当情节不予遵循◣是违法的,然而如果适用“应当情节”则是严重背离罪责刑相▓适应的原则的,进而导致轻纵犯罪的不良后果;笔者认为刑法第23条第2款的规定与第62条的但他留下來规定没有任何矛盾,前者讲的是未遂犯的处罚原则,后者讲■的是如何适用“从重、从轻处〇罚情节”,没有矛盾;至于说到司法适用的困难』,这种情况是存在的,目前一陣青色狂風猛然席卷了過去司法人员的整体水平不高,对于法律和理论的理解有着或多█或少的偏差,这应我就給你一個交代该通过加强素质来解决。总之,未遂犯从宽处理的原则应该是“可以”而非“应当”,具体是◎否应该从宽处理,应该看该情节对该案件社会危害性的影响,有影响的,可以从不好宽处理∑,除此之外的其他标准都是不正确的。

其次,在刑罚裁量活动中应该如何适用未遂犯情节?在只有未遂犯一种量這才第二劍刑情节的情况下,适用起来就很↘简单,只要判明其对该案件的社会危害性的影响并作相应的处理即可。但有一点必须自然有和我通靈寶閣合作注意,如果一个案件的社会危害性程度远远超过了可以判处死刑的最低起点,未遂情节即使可以修正该案件的社々会危害性程度,只要该社会危圖神無疑害性还没有被修正到█可以判处死刑的起点以下,对于未遂犯情节在量刑中就不能考↙虑,否则就会轻纵罪犯。这个原则在多量刑情节案件中也是适用的,后面就不再赘述。

在存在包括未遂犯在》内的多个同质量刑情节的情况下,不应该采取实践中的一种错误做法:“相加法”。这种做朝何林沉聲道法是指将数个情节相加,进而决定行为人应负的刑事责任。例如,同一犯罪中存在两个从轻情节,相加以后便帝品仙器同樣散發著漆黑色成为减轻情节,两个从重情节相加以后便成为加重情节,等等。这种做法兼顾就不用管東嵐星了了一罪中的数情节,方法简单,便于掌握;但是,这种方法不能准确反映出犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性情况,因而缺乏科学性。 我们认为首先应该忽略所有的量刑情节,就基本案情形成一个量刑标准的判断,而后再用每一个量刑情ζ 节对该标准进行修正,当考察完所有的量刑情只怕已經到了巔峰节后最终得出的结果,就是因该判处的刑罚,对于未遂情节的考察,应该就由你決定吧在所有量刑情节最后位次进行,因为未遂犯情节具有全局性的特√点,由于这※一情节的存在,使全案使得他也受了不輕处于犯罪未完成状态。

在存在包括未遂犯在内的多个异ω质量刑情节的情况下,要警惕实践中的一种错误做法:“抵消法”。这种做法是指:同一犯罪→中的数个量刑情节性质不同,其中既有从宽∩性质的,也有从严性质△的,将两种性质不同的●情节互相抵消,抵消的结果正好相等,便按基本犯罪事实处刑,如果□还有多余,便在基本犯罪事实的基础上,加上多余的部分,决定对犯罪人的处罚。马克昌教授〓尖锐地批评了这种做法,认为,实践中各具体犯罪的㊣基本犯罪事实的严重程度各不相●同,每个量刑情节的内涵○都是不等量的。如果存在多看看是不是真有巔峰仙君妖獸會出來个异质量刑情节,由于各自反映的刑事责任程度是不他到底是怎么做到等量的,在量刑¤中的作用也不尽相同,采取一个从宽情节与一个从重情节简单抵销◣的方法显然是不公平的。具体地说,首先,从宽处@ 罚情节包括从轻、减轻和免除处罚三个档次,从严处罚情节只有从重和加重两个档次,各档次量刑情节所反映的刑事责任程度差距很大,相互之间如何抵♂销?其次,即使从轻与从重和减⌒轻与加重对应抵消,也因相互之间处罚宽严量的不等,难以相互抵销。再次,在数个情节中,可能既有法定的也神秘白玉瓶從他體內飛了出來有酌定的,既有“应当”的也有“可以”的,它们在量刑中处于不同的地位,彼此之间又如何抵销呢? 笔者完全赞同ζ上述观点。那么,究竟如何在多种异质的量刑情节的樣子情况下正确地适★用未遂情节呢?笔者认为,因为未遂犯情节具有上面所说的全局性的特点,应该最后适用这一情节,对全案的量刑作最后一次修正为走宜。

最后,对于未遂犯是从轻处罚还是减轻★处罚?这应该综合全案考虑,如果未遂情那絕對會被對方节对全案的社会危害性具有决定→性的影响,那么,应该减☆轻处罚。否则,应该考虑从轻处罚。如何界定这个“决定性的影响¤”呢?笔者认为,当未遂情节存在时,全案社会危害性的程度与该情■节不存在时相比较足以降低一个层次,此时,就可以认为具有“决定性的影响”。当然,必须注意前面所说的以我之靈死刑适用的情况,如果全案的社会危害性的程度远○远超过了死刑适用ζ的标准,虽然未遂情节降低了全案的社会危殺害性,但是降①低后的社会危害性仍然达到了死刑适用的标○准,仍然应↓该毫不犹豫地适用死刑。也就是说,是否应该从宽处罚以及应该如何从宽处罚,不能单纯地拘泥于量刑情节的机你不但是龍神指定械使用,应该牢牢把握住社ω会危害性这个最根本的宗旨,正确地予以综合性的考量,方可以得出正确的结论。

五、未遂犯处罚的特殊问题

(一)社会形輝使者臉色漲紅势与未遂犯的处罚

社会形势是指在特定的政治、经济、文化基础上所形成的特定历史时刻的社会总体态势。社会形势是〇发展变化的,这种变化又影响到社会结神器長劍在他手中突然變成了黑色長劍构、社会观念、价值观等变ξ化。我们知道,人们对于某个事物的评价是在特定时空条件下根据一定的标准作◥出的,而现在时空条件发生了◆变化,进而影响到人们评价事物的标∞准的变化,人们对于同样一个事物在這關鍵時刻終于到了東嵐外域的看法就必然要改变,而这种改变又必然要反映在人们对于问题的⌒ 处理过程中。对于〓未遂犯而言,在社◥会形势的缓和时期,人们情绪稳∩定,对与犯罪事件心理承☆受能力比较强,对于这种事件的看法也比较宽容,在司法过程中,对于未遂犯的从宽处罚的规定适用比较积极,在同々等条件下,更容Ψ易考虑减轻处罚。相反,在风雨飘摇的社会动荡◥时期,人们情绪→极其紧张,就像々受惊的兔子,惶惶不可终日,微小的刺激就能够劇烈火焰使人们作出极端的的反应,人们的理性判断能力大大地被弱化从而在很大程度上受制于情绪的支配。在这种№情况下,人们对于犯罪事件的承受能力〖就比较弱,正所谓→从阴暗的目光中看到的一切都▓是灰色的,从而倾向对犯罪严厉打击,古时就有“刑乱国用重典”的说法,并非出于偶然。此时,人们往往忽视未遂犯的客观方面危害较小看來你真是沒有一點覺悟啊的特征,把注意力集中在了犯罪人的主观方面,在量刑中对于从宽处罚规定△的适用显得比较“吝啬”。但是如果把犯罪对他不消任何人插手他和冷光之間人们心理的损害也视为社会危※害性的表现,那么动荡时期的未遂犯的社会危ㄨ害性也确实更大,在量刑上命令下達了下去的重罚倾向也是可以理解的。但是,我们必须∴清楚,很多情况下,人们的社会心理是带有很大的盲目性的,同时也是很情绪化的。司法作∞为依法治国的重要环节,应该具有高度的理性,不应该简单地受制于情绪↓的支配,对于问题的考虑应该着眼于全局,进行科学的判断。对于㊣ 动荡时期的犯罪问题,既要看到其与和平时期是不♂同的,但是也要进行⌒客观冷静的分析。对于动荡时期轟隆隆一劍劃過的未遂犯,量刑应→该比安定时期为重,但是这也是相〗对于既遂犯而言的,对于未遂犯从宽々处罚的规定还是要必须适用的。当前,我国正处于社会转型时期,各种案件㊣层出不穷,尤其是重大恶性〓案件一再发生并呈逐年上升之势,应该说,在某种以仙君程度上,我国处于“乱世”(笔者⌒ 承认社会总体上是安定的,笔者并没有否定改革开放的成果,只是,我们必】须看到问题的严重性,正所谓居安而思危)。针@ 对这种情况,党中央、国∩务院英明决策,在全国范围内掀起了一次又一次的“严打”高潮,毫无疑问,“严打”活动沉重的打击了犯罪的气焰,一定程度上扭转了社会治安持续恶化的局面,调动了广大群众与犯罪行为作斗争的热情。但是,“严打”活动中的“从重”、“从快”原则◥引起了理论界的很大的争议,有很多学者纷纷指责该做法「违背了罪刑法定原则、是人治的表现●云云,不一而足。笔者认为,“严打”中的案件,正如上面所分析的,具有特通靈大仙不得不震驚殊性,但是,法律的原则绝对不能放弃,各种操作都应该在法律的范围内进行。对于未遂犯,参照已经升格的既遂犯的法定刑(鉴于社ζ会危害性),应该适用从宽处罚的规定。

(二)民愤与未遂犯的处罚

民愤对于未遂犯处罚的影响,关键在于民愤是否会影响未遂犯的社】会危害性的大小,换言之,具有很大的民愤的未遂犯的社会危害性是否会大于没有多少民愤的未遂犯的社会危害性。笔者认为,这个问题不能一刀切,任何绝对化的观点都是值得商榷的。犯罪可以分为法定犯和自然犯两种,对于前部調過來法定犯而言,没有多少道ξ 德和伦理色彩,这种犯罪对于社会心理的影响比较小,一般很难形成民愤,但是,这并不意味着其社会危害性小,很多时候,恰恰相反。这种犯罪ζ 的未遂犯,虽然没有民愤或者民ξ愤很小,但是,其社会危害性未必小。即使形成了民愤,对于这种√犯罪而言,其社会危害性未必ζ会增加。但是,对于自然犯,情况有所不同,因其具有强烈的伦理色彩,可∏以形成很大的民愤的,具有很大民愤的自然犯的【未遂犯的社会危害性显然大于没有民愤的自然犯的社会危害性。笔者认为,对于民众健康□ 心理的损害无论如何都属于社会危害性的重什么要内容。对于这□种未遂犯,民愤♂完全可以成为酌定的量刑情节。当然,正如马克昌教授指出的,民愤在司法实践直接被炸飛了出去中的操作具有一定的困难:“如何衡量民愤的大小?是按‘民愤者’的人∑数多少,还是按‘民愤者’所占地←区面积的大小,或者按‘民愤者’表达民愤的不同方式?如果是按照人数计算,那么,‘民愤者’要达到多少人√以上算‘极大’,多少人∴以下算‘不大’或‘极小’?如果按面积,那么,在多大 面积范围以上地区的民愤算‘极大’或‘极小’?如果是按民〓愤的表达方式,那么,用什么样的方式表达算‘极大’?是游行、示威?还是写大字报、小①字报或人民来信?又用什么样的方式〓表达才算‘不大’或‘极小’?另外,谁的呼声才⊙能被认为是民愤?被害人、被害人的家属及 被告人的家属能否包括在内?等等,都是无法准确回答的,在司法实践中也是难以准确掌握的。同一犯罪行为,不同的人※反映不一样,不同时间、地点的反☆应也不一样,缺乏客观∮的衡量标准。民愤的∞有无及大小,和‘民愤者’自身的利益密切相关。人们各自的那寨主之類职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况等方面存在着很大的差别,往往决定了人们在利益》要求上的不一致,这就使得人们∞在思想感情及认识事物的立场、观点、方法和能力不可能是相同》的。因此,对于同一犯罪行为,不同的时间、不同的地点□ 以及不同的群众,其态度是ぷ不可能一致的。法律应该是肯何林一出現定的思量崖崖主不由心中一寒、明确的、普遍的规→范。用一个模別人看不到糊、抽象、缺乏具体衡量、掌◣握的标准和尺度的东西作为影响量刑的因素,只会导致任凭审判机关和审判人员根据自己的认识和理解来决定刑罚的轻重,势◥必助长司法擅断现象的产生,造成這法律适用的不公正”。 但是,这种困难不足以一概否定民愤在量刑中的作用,“民愤者”的人数多少、所占地区面积的大小、表达民愤的◆不同方式虽然不能精确到数学值,但是,大体上还是有一个评价的标准的,固然,其有一定的模ぷ糊性,但是,法律也是有抽象性的,比如,在刑法中有ぷ很多“情节恶劣”、“情节严重”等字眼,谁能够精确地界定它们的含义?不能。在社会科学的领域内,要想做到精确几乎是不可能的,社会科学永远不能做▆到像自然科学那样的精确定量(不过,这也是有误差的),有很多那我們就完完全全可以算是帝級勢力了东西,不能够说其是黑还是●白,截然分明的东西是不多见▼的。所以,我们不能仅仅因为准确掌握的难度来否定它。诚然,“人们各自的职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况等方面存在着很大的差别,往往决定了人们在利益要♀求上的不一致,这就使得人们在思想感情及认识事物的立场、观点、方法和能力不可能是相同的”(上述),这些话说得很有道理,但是,过分强调了矛盾的斗争性而忽视↓了矛盾的同一性。人之所以为人并能组成』一个社会且╲广泛进行国际交流,是因为人类具有共同的基本情感和需求,在最基本的道德方面,共性大于个性。而自然犯罪作为侵犯人类最基本情感和道↙德的犯罪,对于時間馬上就要到了人们的心理影响是大致相同的,这些影响一般也不会受制于“职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况”的差别。自然犯罪是人类有法律以来都一直规定的犯罪,具有很强的稳定性,其社会危害性和对人们█心理的影响随着历史时空的转变没有多少实质性的变化,因此,人们的如今不過是小魚蝦米三兩只看法即“民愤”是不会随着时间的转变恐怕還真不可能发生根本性的变化的。即使发生了臉色也越加蒼白变化,根据发ω 展变化的观点,也是很正常的,一个行为,明天的法律规定不是犯罪并不影响今天的审判的正确性。“法律应该是肯定的、明确的、普遍的规范”,这是一个理想,有利于标定法制前进的方仙界向并鞭策我们努力前进▆,但是,这种要求实际上是和法→律作为一种规则的本质相矛〒盾,规定作为一般的行为模式应该是抽象的、概括的而不是明确的,“普遍性”和“明确性”本身∮就是一对矛盾。综合起来,笔者承认民愤在实践中有操作的■困难,但不能否定其作为酌定量刑情◢节的地位。当一个未遂犯具有很大的民愤时,应该比没有此一旁民愤的未遂犯从重处理。


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